专家观点：
刘永强 西南科技大学法学院副院长
按照2005年2月28日通过的《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》规定，具备下列条件之一的人员，可以申请登记从事司法鉴定业务：（一）具有与所申请从事的司法鉴定业务相关的高级专业技术职称；（二）具有与所申请从事的司法鉴定业务相关的专业执业资格或者高等院校相关专业本科以上学历，从事相关工作五年以上；（三）具有与所申请从事的司法鉴定业务相关工作十年以上经历，具有较强的专业技能。因故意犯罪或者职务过失犯罪受过刑事处罚的，受过开除公职处分的，以及被撤销鉴定人登记的人员，不得从事司法鉴定业务。
在知识产权司法鉴定人资格的授予上，国内高校在专业上没有设置知识产权鉴定专业，只能在相关专业上决定，目前有几种方式：一是授予常见的一些专业如机械、电子等专业技术人员；二是授予通过知识产权行业的考试取得相关资格的人员，如知识产权代理人；三是授予具有理工科知识背景的知识产权相关法律专家。这几种人员授予知识产权司法鉴定资格各有其优缺点，技术专家由于缺乏相关的法律知识，在进行司法鉴定工作时不能把技术问题与法律问题结合，常常导致鉴定的结论在司法适用上困难，尤其是部分鉴定内容涉及较新科学进展，在把握科技的新颖性和适用性上，缺乏相应的认定规范，鉴定结论可采性较差。取得知识产权行业资格的人员并非技术专家，对知识产权的争议点无法准确把握，同时也不能判断知识产权的技术本身的科学性，也由于缺乏相关的法律知识，鉴定的结果既缺乏科学性，又缺乏司法实践的可采性。鉴定资格授予有工科背景的法律专家，虽对鉴定结论的法语可采性有所帮助，但其科学性常被人诟病，被认为有违司法鉴定本身，是行业专家利用相关专业知识对法律需要解决的专门性问题作出的鉴别、判定。虽然存在不足，但上述授予知识产权司法鉴定人资格的方式仍是解决知识产权司法鉴定的可行选择。
陈洪明 西南科技大学法学院讲师
在知识产权司法鉴定程序的启动必须慎重，应坚持一般情况下由合议庭决定是否需要进行司法鉴定。启动鉴定时应确立如下规则：（一）双方当事人均申请鉴定，或者一方当事人申请，另一方当事人同意的，法院应当启动鉴定程序。（二）一方当事人提出鉴定，而另一方当事人反对的，是否启动鉴定程序由合议庭合议决定。（三）双方当事人均不申请鉴定，但合议庭对技术问题有分歧或把握不准的，可以依职权启动鉴定程序。
在具体的鉴定过程中，首先是通过查阅相关文献资料和进行网上检索对需要鉴定的内容加以了解、熟知；其次是技术专家运用专门性知识对诉讼过程中的专门性事实问题进行实验并得出实验结果；然后是法律专家和技术专家根据掌握的法律知识和专业技术知识对实验结果进行分析、论证。最后根据事实论证得出鉴定结论。在鉴定完成后的诉前阶段，司法鉴定机构要及时整理鉴定资料，培训参与出庭作证的司法鉴定人和鉴定辅助人，作好出庭做证的准备工作，如熟悉司法鉴定质证程序，掌握质证技巧。
在知识产权司法鉴定中，参与鉴定的技术专家由于不懂法律程序，没有出庭的技巧，作为本行业专家事务忙，出庭作证成为难题。没有这些技术专家的出庭，知识产权的鉴定结论可信度降低，案件审理极其困难。故从法律上应规定对不出庭鉴定结论的不可采和相关人员的人身、财产予以相应处分，督促鉴定机构在受理实施司法鉴定的时候与司法鉴定人签定出庭的约定，让司法鉴定人和鉴定辅助人按时出庭作证。同时作好司法鉴定人出庭的保护工作。
建立完善专家证人、技术调查制度
专家观点：
胡震远 上海市第一中级人民法院法官
专家证人是指具备知识、技能、经验、受过培训或教育，而就证据或事实争点提供科学、技术或其他专业意见的证人。专家证人制度起源于英美法系国家，同样用于解决诉讼中产生的技术争议，可以说是大陆法系专家鉴定制度的对应制度设计。目前我国民事诉讼法上对此并无明文，但在我国专利诉讼实务中对此已经有所尝试，引进专家证人制度将为提高我国专利诉讼效率、增加透明度并降低诉讼成本有所帮助。专家鉴定制度具有规范性强、周期长、成本高的特点，而专家证人制度则以更灵活、快捷的方式解决技术争议。有些案件涉及的技术含量不高，法官只需要专家对技术问题提供参考意见以帮助理解和判断即可，并不需要启动专家鉴定程序。有的案件涉及尖端技术，技术难度高，鉴定耗资巨大，同样无法鉴定。在专利诉讼中，法官向技术专家咨询是常有的事，但由于我国民事诉讼法上没有专家证人的规定，所以法官往往是非公开的咨询，专家意见不作为证据，但却可以成为法官断案的重要参考依据。
建立、完善知识产权案件中的专家证人制度具有必要性，英美法系对于专家采广义说，只要经过学习、实践获得了专业的知识、经验或技能的人都是专家。大陆法系对专家采狭义说，专家是具备相应学历、职称，并经过主管部门核准登记的专业人员。两大法系的共同点是：专家是必须具备专业学识或经验、技能的人。不是每一个专利案件的技术争议都只有通过专家鉴定才能解决，在很多情况下，法院只是通过技术咨询或者引入当事人的技术论证就查明了技术事实。问题仅在于，如果法院或者当事人聘请的专家只是专家辅助人，那么他们当庭陈述的专家意见就不在现行民事诉讼法规定的证据方法中，这就使法院面临两难境地：如果这样的专家意见不作为证据，法院的裁判就缺乏事实依据，如果把专家意见作为证据，又缺乏法律依据。所以，一个比较可行的方法是对现有民事诉讼的证人制度作适度的扩大解释，赋予专家证人制度合法空间，以取代目前的专家辅助人制度。这样专家意见可以证人证言的方式成为证据，而法院也可以此为事实依据而作出裁判。实际上，将证人分为事实证人和专家证人是世界通行的观念。英美法系向来将专家视为一种特殊的证人，大陆法系对专家进行询问一般也准用询问证人的规定。
专家证言未必是纯粹的意见，它可以是根据案件事实作出的符合科学的唯一的推论，因此它可以是事实证词。当然，更多的情况下，专家提供的是根据自身的学识、经验和技能或基于自身经历的教育和培训而得出的科学意见，但其基础还是专家亲自习得的科技知识或经验，而据此得出的结论仍属于需要查明的案件事实的一部分。我国民事诉讼法第七十条规定，“凡是知道案件情况的单位和个人，都有作证义务”，从条文的文义上说，证人的作证范围似乎并不限于事实，案件情况应当包括在科学和技术方面的事实争点。因此，作为传闻规则的一种例外，专家意见可以作为特殊的证人证言被采纳。尽管专利诉讼具有强技术性的特点，但也不是每一个案件都适合或必须采用专家证人来查明事实的。对于个案当中是否纯粹依靠专家证人，法庭可以酌情参考一些因素，作出决定。
在专家证人的选任问题上，迫切需要解决的是专家证人的资格、能力问题和专家选任主体的问题。专家资格和能力的缺陷不仅直接影响到当事人的利益，而且双方专家的能力差异会影响到兼听则明的效果，给司法公正带来危害。如果专家以证人的身份出现在诉讼中，那么他们就不具备法庭辅助人的身份，没有理由适用回避程序。有鉴于此，法律对于专家证人的资格和能力应当作出明文规定，这种资格和能力主要可以考虑以下四个方面：（一）专家证人对相关技术领域应当具有专门性的知识、技能，并经专门培训；（二）专家证人对相关技术领域应当具有必要的经验，并具有胜任该工作的能力；（三）专家证人应当具备表明自己赖以形成意见或结论的科学依据的能力；（四）专家证人应当具备对假设性问题作出明确回答的能力。法院聘请的专家一般还应当是对相关技术领域可以提出权威性意见的专家。
当事人负有举证责任，而专家意见又是一种证据方法，因此，当事人聘请专家证人是理所当然的事情。当案件的技术争点需要通过专家证人的方式来查明时，当事人均有权聘请自己的专家来出庭陈述。问题仅在于法庭有没有权利或者义务来聘请专家证人。英国民事诉讼规则中规定，“当双方或多方当事人希望就某一特定争议提交专家证据时，法院可以指定仅由一名专家证人就该争议提供专家证据。”美国联邦证据规则中规定，法院可以依职权选任专家证人。
以往我国多采用法庭聘请单一的专家证人提供书面专家意见或出庭陈述专家意见的方式来帮助解决审理中涉及的技术问题，收到了不错的效果，采用这种方式的优势在于专家由法庭聘请，只对法庭负责，其中立地位就获得了保障，专家意见不带任何倾向性，容易为双方当事人所接受。当然，采用这种方式也有它的弊端——一名专家的意见有时会显得比较单薄，有时会受到学术观点倾向的影响，当事人也可能对专家的权威性提出挑战。所以，我国也尝试由双方当事人和法庭各聘请一名专家，当庭进行技术辩论以解决技术问题。当事人和法院聘请的专家可以从各自的角度对专业问题提出意见和根据，弥补法官专业知识的不足，有利于法官对争议问题有一个全面深刻的认识。双方当事人均有对专业问题发表各自意见的机会，也有利于双方了解各自认识上的分歧，为通过论证最终确定双方都信服的结论性意见打下基础。在专家证人的人数选择上，法官可以根据技术争议在案件中的重要程度、当事人对技术问题的争议程度、技术的专业性程度等因素，在征求当事人意见的基础上，自由裁量选择何种方式。
实践表明，要完善专家意见的质证，需要做好以下几个方面的准备：（一）事先明确技术争执点，以便使专家和当事人都做到有的放矢；（二）法庭要聘请最具权威性的专家，以便在当事人各自的专家发表不同意见时，法庭的专家可以发挥主导作用；（三）发问和论证过程要充分展开，并允许专家在了解与技术相关的案件事实后修正自己的意见；（四）掌握好专家论证节奏，避免当事人误导或者干扰专家的陈述。普通证人证言的质证程序有时无法运用到专家意见的质证中去，因为如果直接采用传统的交叉询问的方式，专家意见容易为诉讼代理人所左右，而专家意见涉及专业性很强的技术问题，对于缺乏专业知识的法官来说，有时会难以辨别诉讼代理人是否误导专家，专家的真实意思就会因此出现偏差甚至因表达问题而被歪曲。
专家意见的质证程序应有别于传统证人证言的质证方式以保障专家证言的公正性。在审前程序中，应当先固定双方当事人的技术争点，要求双方各自的专家交换书面专家意见或者结论，在正式庭审对专家证言进行质证时，先由法庭告知专家如实作证的义务，要求各方专家均须对法庭负责。在质证程序开始后，先要求各方专家针对科学或技术问题作一个简要归纳，再由各方专家相互发问，然后各方专家简短总结。这一过程不允许双方诉讼代理人的介入，在这个过程结束后再进入交叉询问阶段。这样做的好处在于压缩科学、技术焦点，便于法庭居中听审，克服误导专家的弊端和节省法庭审理时间。
建立和完善知识产权诉前临时措施制度
专家观点：
胡震远
诉前禁令制度是法律赋予法院对知识产权进行保护的特有的诉讼制度。在司法实践中，应把握好诉前禁令的启动条件，既积极、慎重地运用诉前临时措施，又要对知识产权进行及时、有效的保护。在实践操作中，存在以下三个突出的问题：
如何认定“难以弥补的损害”。对“难以弥补的损害”的判断问题一直是决定是否作出禁令需要考虑的一个难点问题，一般认为在下列情况下存在“难以弥补的损害”：（1）申请人的人格权益遭到侵害。一旦人格权益遭受侵害，权利人因长期努力而获得的良好社会评价以及由此带来的社会政治和经济地位将毁于一旦，给权利人带来极大的精神痛苦和无形损失，损害的程度难以用金钱衡量。（2）申请人将受到难以估计的经济损害。涉及难以估计的经济损害的情形多种多样，包括损失无法量化计算、权利状态的被迫失去等等。（3）申请人难以得到足够的经济赔偿。一旦原告申请人胜诉以后，由于被告被申请人没有足够的偿付能力或者居无定所等原因，原告申请人的经济损失也许根本得不到物质上的足额补偿。因此，被申请人的资信程度越差，越有可能受到临时措施的限制。当然，考虑经济赔偿的实现应当极为慎重，防止临时司法措施成为大公司挤垮成长中的竞争对手从而形成垄断的手段。
如何认定“胜诉可能性”。禁令虽然是对合法权益所赋予的临时性法律救济，但救济方式却是限制或禁止对方的行为，一旦决定不当，可能导致对方的重大损害，因此判断“胜诉可能性”是采取临时措施的前提。我们认为，“胜诉可能性”是较大的可能性，如果作出侵权是否成立的判断比较困难，则不宜轻易裁定签发禁令。法院在审查临时措施请求时，要重点审查申请人权利有效性的证据，如专利证书、专利权利要求书、专利说明书、专利年费交纳凭证、商标注册证、作品底稿、作品原件、合法出版物、著作权登记证书等等，以及存在侵权行为的证据。
案件中止诉讼能否成为解除禁令的申请理由之一，主要有两种观点。一种观点认为，法律和司法解释均未规定中止诉讼是解除生效禁令的依据，只有存在下列四种情况，生效禁令（尤其是经过复议程序的禁令）才能被解除：（一）申请人获得禁令后未在规定的期间内提起民事诉讼；（二）申请人在该诉讼中败诉；（三）在执行禁令裁定的过程中，被申请人可能因采取该项措施造成更大损失的，法院可以责令申请人追加担保，申请人不追加担保的，可以解除有关措施；（四）临时措施不因被申请人提供担保而解除，但申请人同意的除外。另一种观点认为，知识产权权利争议行政裁决程序时间较长，在此期间被告因受到禁令的限制，可能遭受无法弥补的巨大损失，故在原告所主张保护的权利处于不稳定状态或者被告拥有的合法权利与原告的权利发生冲突的情况下，应当允许解除禁令，但被告对禁令的解除应当提供充分适当的担保。
根据目前国内立法或司法解释的规定，司法实务上一般采取诉前单方接触申请人并作出禁令，且禁令效力维持到判决生效的做法。这样做主要是因为法律规定的审查判断时间紧（48小时），且通知双方当事人到庭意味着被申请人可以事先准备，可能影响禁令或者诉前证据保全的执行效果。但是，这样做也给禁令申请的审查带来了困难，由于被申请人未到庭，所以法院在依据规定审查禁令申请时只能依据申请人的一面之词，这无疑提高了禁令裁定的差错可能，同时由于不清楚禁令对被申请人带来的可能风险，所以法院在担保金额的确定上也不好掌握。实际上，这些问题的形成主要时因为我们的诉前禁令制度还不是十分完善。根据美国法律的规定，禁令可以分为临时禁止令、诉前禁令和永久禁令。临时禁止令是在情况特别紧急的情况下，法院依单方申请，在被申请人缺席的情况下作出的禁令，效力期间很短，一般维持到申请人起诉（15天左右）。如果双方对该禁止令的效力有争议，可以在诉前禁令阶段解决，诉前禁令一般在起诉后方可申请，以对席审理为原则，效力一般维持到判决生效，我们要求被告停止侵权的判决在美国就是衡平法上的永久禁令。这样，三种禁令制度相互配合，较好地兼顾了各方的利益，我国的禁令制度今后可以参考这一制度进行完善。（知识产权报 记者 魏小毛 刘珊）
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