两件相同的商标，使用在先的商标是否构成对注册在先商标的侵权？日前，福建省高级人民法院（下称福建省高院）作出的“小鬼当家”商标侵权案的终审判决给出的结论是：否！
该案一审原告及二审上诉人福建天润投资有限公司云霄分公司负责人吴炳煌于2006年6月16日向国家工商行政管理总局商标局（下称商标局）提出“小鬼当家”商标的注册申请，并于2009年11月获准注册在第36类金融服务、信用卡发放、银行等服务上。而该案被告及二审被上诉人之一中国民生银行股份有限公司（下称民生银行）则于2006年1月8日在全国范围内发行“小鬼当家金融理财借记卡”，并随后在全国开展该卡的宣传活动。
因认为自己的“小鬼当家”注册商标专用权被侵犯，吴炳煌于2010年10月22日向福建省泉州市中级人民法院起诉民生银行，同时被起诉的还有中国民生银行股份有限公司泉州丰泽支行，并提出了50万元的经济赔偿要求。
据了解，2006年1月4日，民生银行在内部下发《关于发行“民生 小鬼当家卡”的通知》，定于同月8日在全行发行，该卡主要为国内儿童提供专业理财服务和知识。吴炳煌起诉之前，曾向民生银行发送律师函，称民生银行未经其允许，在上述银行卡上使用“小鬼当家”商标，已构成违法，应停止使用并向其赔偿道歉。
就该案，泉州市中级人民法院做的一审判决称，吴炳煌于2006年6月提出“小鬼当家”商标注册，该时间晚于民生银行“小鬼当家卡”的发行时间。而且“小鬼当家卡”是民生银行在全国范围内推出的首张专为少年儿童提供专业理财服务和知识的银行卡，在此之前国内金融行业并无其他人使用该词条作为银行卡的名称。因此，民生银行在银行卡上使用“小鬼当家”字样享有合法在先权利。
此外，法院还认为，由于民生银行发行的“小鬼当家卡”提供专业的少儿理财服务，在服务内容、方式和服务对象上有非常明确的范围，其服务的独特性、创新性，使其从服务企业名称和服务内容上与其他产品及服务相区分，消费者不可能对服务的来源、内容、场所、目的、方式等产生混淆和误认。据此，吴炳煌的诉求并未能得到法院一审判决支持。
随后，吴炳煌对该判决结果表示不服，上诉至福建省高院。吴炳煌对于一审判决不服主要基于两点，其一，我国的商标专用权的取得是以申请为原则，而不是以使用在先为原则，并且商标使用在先并不当然获得法律保护；其二民生银行对“小鬼当家”不享有在先权利。而民生银行方面则称其对“小鬼当家”商标使用在先，并强调“小鬼当家”作为其使用在金融服务上的商标，本身具有较强的显著性和独创性，而吴炳煌申请注册“小鬼当家”商标的行为“属明显恶意抢注”。此外，民生银行还表示，其所处的银行业提供的服务具有很强的专业性，普通消费者施以的注意力远远高于其它服务，因此，其对“小鬼当家”商标的使用不足以造成相关公众的混淆和误认。
据了解，福建省高院受理该案后，对泉州市中级人民法院一审认定的事实予以认可，并结合一审认定事实对双方的二审主张进行了审理。据该院审理认为，吴炳煌获得“小鬼当家”商标注册后，尚未在涉案诉争的服务类别上使用。民生银行方面在吴炳煌申请商标注册之前，已将“小鬼当家”商标使用于其银行卡，且经过多年使用，已享有一定知名度。
同时，由于银行业提供的服务具有很强的专业性，用户选择服务具有特定性，民生银行将“小鬼当家”字样用于其专为少年儿童提供专业理财服务的银行卡的特定范围，消费者不可能对民生银行的“小鬼当家卡”与吴炳煌在该类别提供的服务产生混淆或误认。据此，法院认为吴炳煌的该案上诉理由缺乏事实和法律依据，未予支持，并作出“驳回上诉，维持原判”的终审判决。
中华全国律师协会知识产权专业委员会执委马翔接受中国知识产权报记者采访时表示，“小鬼当家”案反映了商标司法保护越来越注重是否足以造成相关公众混淆误认的考量。以往商标行政和司法保护仅简单地认定是否在相同或类似商品（服务）上使用了相同或近似商标，就是构成侵权。近几年，中国的法院在商标侵权认定方面更加科学合理，更加与国际接轨，即使商标近似，但不足以使消费者混淆误认，可能不构成侵权。同时，这一变化亦应引起商标业内律师的注意，一方面，在诉前案例分析时要考虑到这点；另一方面，代理此类案件时尽可能搜集证明足以造成混淆的证据并把相应理由阐述清楚。 |
