随着全球经济一体化的到来，国际上一些发达国家和跨国公司纷纷来我国寻找定牌加工合作伙伴，而我国企业在外贸出口中，由于缺乏资金、技术和市场，接受定牌加工已成为企业开拓国际市场的一条捷径、我国经济增长的一大亮点，特别在广东、浙江、福建等沿海发达地区已成为重要经济支柱。但是利益与风险并存，定牌加工往往容易导致商标侵权行为。当前，如何加强对定牌加工的行政指导，规范定牌加工行为，既能依法保护知识产权，又能促进这一产业健康有序地发展，已成为监管部门一个重要课题。
２００５年５月，ＸＸ国际贸易有限公司（以下简称侵权人）接受波兰ＸＸ公司定牌加工的外贸订单，为其生产标有“ＤＯＲＮＮ及图”商标的充电式电钻，ＸＸ国际贸易公司又委托ＸＸ工具有限公司（以下简称侵权人）定牌加工这批产品，并全部出口。在销售国，波兰ＸＸ公司在同类产品上注册了“ＤＯＲＮＮ及图”商标，但未在中国注册，而波兰ＸＸ公司原来在中国的经销商——ＸＸ进出口有限公司（以下简称被侵权人）于２００３年２月２８日在第７类电钻等工具上注册了“ＤＯＲＮＮ及图”商标。工商部门应被侵权人投诉，以两侵权人未经商标注册人许可，在相同产品上，使用与其注册商标相同的商标，涉嫌假冒注册商标行为而立案查处。
如果孤立地、机械地适用商标法第五十二条第一项的规定，本案认定为商标侵权行为是毫无争议的。现实中工商行政管理机关在行政执法和海关知识产权保护监管中，发现不少商标侵权案件都是据此来定性、处理的。但是在执法中，我们不能机械地照搬照套法律条文，必须对整个法律体系及法学原理进行综合分析，正确理解，再结合实际具体运用。
笔者认为，商标权是有地域性的，商标权的地域性是指一个国家或地区依照其本国或本地区的商标法律所授予的权利，一般情况下，仅在该国或该地区有效。但权利的使用是整体而不是分割的，只要正常使用其权利，其权域范围一定程度上可以延伸，同样受法律保护。本案中，侵权人接受定牌加工的商标在委托人销售国注册，产品又全部销往该国，这实质上是正常行使其商标权利，并不构成侵权。其理由如下：
首先，从商标法的立法宗旨看，商标法的总则第一条规定，制定商标法的目的是：“为了加强商标管理，保护商标专用权，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展。”由此可见，商标法的立法宗旨是保护商标专用权，维护市场经济秩序，保障消费者和生产、经营者的合法权益，这三个功能是有机地联系在一起的。
其次，从商标的基本功能和主要作用看，造成商品来源混淆，误导公众是构成商标侵权的必备条件。商标法第八条规定，明确商标的主要作用是区分商品和服务的来源。商标的基本功能是识别功能。商标侵权的实质是混淆商品和服务的来源。保护注册商标专用权的主要目的是制止他人未经许可在相同或类似商品上使用与其相同或近似的商标，而使商品或服务来源产生混淆，误导相关公众，破坏市场经济秩序，损害商标注册人的合法权益。因此是否造成商品或服务来源混淆、误导公众是认定是否构成商标侵权的必备条件。在《商标法实施条例》、《商标审查标准》、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中都把是否使相关公众对商品或服务来源产生混淆、造成误认作为判断商标是否相同或近似、商品或服务是否相同或类似的主要标准。
第三，从权利与利益的关系看，造成现实的或潜在的损害后果，是构成商标侵权的必要条件，获得利益是其商标权利的最终体现。从商标法第五十二条第（一）项规定中可以看出对商标侵权的认定是采取严格责任，即不以主观过错作为必要条件，但商标侵权行为必然对商标权人的利益造成现实的或潜在的损害，否则，就不构成侵权行为。根据行政处罚法第四条第二款规定：“设定和实施行政处罚，必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害性质程度相当”，即过罚相当的原则。本案委托人通过定牌加工方式使产品出口到商标注册国销售而获取正当利益，是正常行使自己的商标权利，既没有违法事实的发生，也没有损害后果。因此不构成侵权行为，也不能给予行政处罚。
根据上述分析，结合本案具体事实来看，本案定牌加工的产品完全销往委托人商标注册国，因此被侵权人的同样品牌产品不可能进入该市场。可见两者不存在市场交叉，商品在不同的市场流通，面对的是不同的购买者，不会造成相关公众对产品来源的混淆和误认，不会扰乱我国市场的经济秩序，也不可能对被侵权人的利益造成现实的或潜在的损害。总之，本案既没有造成混淆、误导公众，也没有损害后果，就不构成商标侵权。
从本案中也引发出一些值得思考的问题。从经济的角度看，本案实质是经济全球一体化趋势与商标的地域性特征的冲突；从法律的角度看，本案实质上是对商标权域范围的认定。随着改革开放的扩大和经济全球一体化趋势，品牌经营和接受ＯＥＭ成为国际经济协作的一种重要方式。由于国际贸易的情况纷繁复杂，对定牌加工中商标侵权的认定必须根据具体个案作具体分析，慎重处理。既不能机械地适用法律规定，也不能笼统地说凡不在国内销售的均不构成侵权。本案是委托人将国外注册的商标委托国内企业进行定牌加工后销往委托人商标注册国。像这种情况就不能一概而论作为商标侵权行为进行处理，否则不仅无助于对注册商标专用权的真正保护，还会断送定牌加工业务的发展，促使外商将定牌加工的业务转移到其他国家或地区，势必影响我国对外贸易的发展。但是也有另外一种情况，即国内外有些不法商人，以“傍名牌”为目的，将著名企业的字号或驰名商标在国外某些国家或地区抢注成商标，然后再到我国找一家企业，进行定牌加工，即使产品没有在中国销售，也不能以此为由，不认定侵权而不加处理。因为他人在国外恶意抢注著名企业字号或驰名商标的行为，本身就是一种侵权行为，而定牌加工行为只是这种侵权行为的延续而已。这种行为明显地违反了诚实信用的原则，对著名企业或驰名商标权利人的利益造成了损害，是具有不正当竞争性质的侵权行为，应该受到法律制裁。
总之，一方面我们要正确指导企业，规范定牌加工行为，应要求委托方提供合法的权利证明或授权文件，审查委托方的主体资格，与委托方签订规范的书面合同，明确定牌加工的法律关系及违约责任等，以避免商标侵权的发生，保护自己的合法权益。另一方面应正确理解和执行法律法规，根据中国国情，结合实际情况，充分考虑后果，准确行使商标监管职权，以促进我国经济全面健康有序地融入国际经济协作大循环。 |
