北京市高级人民法院
行 政 判 决 书

(2017)京行终3008号

   上诉人（原审原告）林栋梁，男，汉族，1967年6月14日出生，利郎国际酒业有限公司董事长，住福建省晋江市。
    被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
   法定代表人赵刚，主任。
   委托代理人吴彤，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
   原审第三人利郎（中国）有限公司，住所地福建省晋江市科技工业园区。
   法定代表人王冬星，董事长。
   上诉人林栋梁因商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中行（知）初字第10731号行政判决，向本院提出上诉。本院于2017年6月9日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
   北京市第一中级人民法院认定：第8504520号“LiLang”商标（简称诉争商标）由林栋梁于2010年7月23日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，于2012年1月14日获准注册，核定使用在国际分类第33类薄荷酒、烧酒、开胃酒、鸡尾酒等商品上。国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2014年4月14日作出商评字[2014]第052477号《关于第8504520号“LiLang”商标争议裁定书》(简称被诉裁定），裁定：诉争商标予以撤销。至本案一审开庭审理时止，商标评审委员会尚未针对林栋梁就第8272717号“LILANZ”商标（简称引证商标）所提异议复审申请重新作出裁定。
    北京市第一中级人民法院认为：诉争商标与引证商标仅在最后一个字母上存在差异，在字母构成、视觉效果、读音等方面均较为接近，二者如并存使用在开胃酒等商品上，容易造成相关公众的混淆误认，故诉争商标与引证商标已经构成使用在类似商品上的近似商标，诉争商标的申请注册违反了2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第二十九条的规定。一、二审法院虽判令商标评审委员会在相关判决生效后针对林栋梁就引证商标所提的异议复审申请重新作出裁定，然本案至一审庭审时止，商标评审委员会尚未就上述异议复审申请重新作出裁定，故确认涉案引证商标仍为申请在先的有效商标。
   北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决：驳回林栋梁的诉讼请求。
   林栋梁不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定。其上诉理由是：诉争商标与引证商标共存不会造成相关公众的混淆误认，不构成近似商标。商标评审委员会已经作出了商评字[2014]第045457号重审979号《关于第8272717号“LILANZ”商标异议复审裁定书》（简称重审979号裁定），裁定引证商标不予核准注册，故引证商标不再构成诉争商标的在先权利障碍。
   商标评审委员会、利郎（中国）有限公司服从原审判决。
   经审理查明：
   诉争商标为第8504520号“LiLang”商标（见附图），由林栋梁于2010年7月23日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，于2012年1月14日获准注册，核定使用在国际分类第33类薄荷酒、烧酒、开胃酒、鸡尾酒等商品上，商标专用期限至2022年1月13日。
   引证商标为第8272717号“LILANZ”商标（见附图），由利郎公司于2010年5月6日向商标局提出注册申请，指定使用在国际注册第33类开胃酒、鸡尾酒、葡萄酒等商品上。该商标经初步审定并公告。
   商标评审委员会于2014年4月14日作出被诉裁定。该裁定认为：2001年商标法第九条系原则性规定，已具体体现在其他条款之中。根据双方当事人的具体理由、证据及商标评审委员会查明的事实，本案的焦点问题在于诉争商标与引证商标是否构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。林栋梁称利郎公司引证商标尚未核准注册，评审请求不符合2001年商标法第四十一条的规定。对此，商标评审委员会认为，2001年商标法第四十一条第三款关于争议案件的规定旨在依据2001年商标法第二十八条或第二十九条的规定保护在先注册或在先申请的商标权利。就本案而言，鉴于在诉争商标申请注册时，引证商标尚未初步审定或注册，但其申请在先，故关于诉争商标与引证商标是否构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，应适用2001年商标法第二十九条的规定进行审理。本案中，诉争商标指定使用的开胃酒、烧酒等全部商品与引证商标核定使用的开胃酒、鸡尾酒等商品属于同一种或类似商品；诉争商标“LiLang”与引证商标“LILANZ”仅有一个字母之差，在字母构成、视觉效果、呼叫等方面较为相近，双方商标若共存于上述同一种或类似商品上，易导致相关公众对商品来源产生混淆或误认。因此，诉争商标与引证商标已构成2001年商标法第二十九条所指使用在同一种或类似商品上的近似商标。利郎公司虽援引2001年商标法第三十一条的规定，但该条所保护的是除商标权以外的其他在先权利以及经使用有一定影响的未注册商标权利。本案中，利郎公司主张仍为在先注册商标权利，商标评审委员会已依据2001年商标法第二十九条加以评述，另外，利郎公司并未具体指出并提交证据证明其除在先商标权外存在其他何种在先权利，故对于利郎公司援引该条，商标评审委员会不予支持。
   林栋梁关于其已注册“利郎”系列商标，并经宣传与使用产生知名度的主张与本案无关，商标评审委员会不予支持。
   综上所述，利郎公司撤销理由部分成立。
   依据2001年商标法第二十九条、第四十一条第三款、第四十三条的规定，商标评审委员会裁定：诉争商标予以撤销。
   另查，2012年7月4日，林栋梁对引证商标提出异议申请，后经商标局及商标评审委员会裁定，引证商标予以核准注册。此后，林栋梁不服商标评审委员会于2014年3月25日作出的商评字（2014）第045457号《关于第8272717号“LILANZ”商标异议复审裁定书》（简称第045457号裁定），在法定期限内向一审法院起诉，请求撤销第045457号裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定。2014年8月19日，一审法院作出（2014）一中知行初字第5251号行政判决，该判决认定：第8272717号“LILANZ”商标（即引证商标）与第3121752号“利郎LiLang”商标已构成使用在类似商品上的近似商标，第8272717号“LILANZ”商标（即引证商标）的注册申请违反2001年商标法第二十八条的规定。第045457号裁定认定事实不清，适用法律错误，依法予以撤销。依据修改前《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第二项第1目、第2目之规定判决：一、撤销商标评审委员会作出的第045457号裁定；二、责令商标评审委员会于本判决生效后针对林栋梁就引证商标所提异议复审申请重新作出裁定。判决后，商标评审委员会、利郎公司不服，向本院提出上诉。2014年12月15日，本院作出（2014）高行（知）终字第3435号行政判决（简称第3435号判决），以原判认定事实清楚，适用法律正确为由判决：驳回上诉，维持原判。商标评审委员会于2015年8月26日作出重审979号裁定，裁定引证商标不予核准注册。
   以上事实有被诉裁定、诉争商标的商标档案、引证商标的商标档案、第3435号判决、重审979号裁定以及当事人陈述等证据在案佐证。
   本院认为：根据2001年商标法第二十九条的规定，两个或两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。
   诉争商标核定使用的商品与引证商标指定使用的商品构成相同或类似商品。诉争商标与引证商标在字母构成、视觉效果、读音等方面均较为接近，使用在同一种或者类似商品上，容易造成相关公众的混淆误认，故诉争商标与引证商标已经构成使用在类似商品上的近似商标。一审法院及商标评审委员会的相关认定并无不当。由于商标评审委员会已根据法院生效判决作出重审979号裁定，裁定引证商标不予核准注册。鉴于上述原因，引证商标已不构成诉争商标注册的在先权利障碍。该事实的发生对于本案处理结果将产生重大影响，商标评审委员会应当基于新的事实，针对利郎公司就诉争商标提出的争议请求重新进行审理并作出裁定。
   综上所述，林栋梁的上诉理由有事实和法律依据，其上诉请求本院予以支持，但应当负担本案案件受理费。基于本院审理期间发生的新的事实，原审判决及被诉裁定均应予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：
    撤销北京市第一中级人民法院（2014）一中行（知）初字第10731号行政判决；撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2014]第052477号关于第8504520号“LiLang”商标争议裁定；国家工商行政管理总局商标评审委员会针对利郎（中国）有限公司就第8504520号“LiLang”商标提出的争议请求重新作出裁定。
    二审案件受理费各一百元，均由林栋梁负担（均已交纳）。
   本判决为终审判决。

审判长　　岑宏宇

审判员　　马　军

审判员　　戴怡婷

二〇一七年七月十八日